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全球化失败的法律规避

2019年06月06日 栏目:教育

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1月8日,金矿商巴里克宣布终止与资源公司(下称“中国黄金”)商谈旗下非洲巴里克股权收购交易。

一场中国公司迄今为止的海外金矿收购案,耗时4个多月的谈判结束了。据了解,双方在收购对价、税收分担、金矿历史遗留问题方面分歧巨大。

中国黄金海外并购只是中国企业海外并购失败的缩影。2012年3月,发布的预测数据显示,中国境外投资额将于2016年达到5600亿美元。国际并购联盟却泼冷水,说中国企业海外并购失败率高达七成。

商务部发言人沈丹阳回击说,中国企业跨国并购的总成功率大概是40%。可是中铝收购力拓、TCL收购汤姆逊、中投入股黑石等等惨遭失败是不争的事实。中国企业全球化在交学费的时候,很多错误是可以避免的。

风险成了错误的替罪羊

风险就是不确定的危险或事件;错误就是不正确的行为。风险大都可归结为客观事件,当事人的主观作用不大;而错误则大都是由主观因素造成的,应该预见的问题没有预见到,能够避免的损失没有采取措施加以避免。

在全球化的过程中,人们往往有意无意地将错误与风险相混同,当然这对当事人开脱有好处,将错误说成风险,其主观被淡化,客观因素被突出,然而似乎小了,而损失反而多了。

2009年9月,波兰高速公路管理局要建一条连接华沙与柏林之间的高速公路,其中A标段和C标段全长49公里,业主预算约10亿美元,而三家中国公司和一家波兰公司组成的联合体竟报价4.7亿美元中标,不到业主预算的一半。

在其后的合同履行过程中,联合体因工程费用超支而要求业主额外支付3.7亿美元。遭到拒绝后,向业主发出了终止项目合同的通知,而业主随即也向联合体发出了终止合同的通知,同时禁止联合体四家成员单位三年内参与波兰的道路建设项目。

中国公司在该项目上亏损6.32亿元,这还不包括业主要求联合体支付约合2.38亿元罚金及利息。这个事例不是风险而是实实在在的错误。

普世规则和特殊规则

失败的国际化总是将原因归结于对所投资国的、人文、自然等情况的不了解。事实上,相当一部分投资失败的原因并不是坏在缺乏对所投资国特殊规则的知悉,而是坏在对起码的普世规则的不尊重。

根据中国和安哥拉两国政府间协议,中方用无息贷款方式援建罗安达总医院。该项目由一家中国公司承建,2006年2月医院开业,总统多斯桑多斯亲自出席了开业典礼。但开业后不久就发现质量问题,包括:墙体、地面普遍开裂,裂缝处建筑倾斜变形、屋顶漏水、吊顶损坏、房门损坏严重等。因担心这座建成只有4年的建筑可能坍塌,2010年7月该医院对病人进行了疏散,此结果在当地造成了恶劣影响。

事后,在分析事件原因时有两条结论耐人寻味。一条是,认为安哥拉还没有建立国家质量监督机构,业主普遍缺少项目管理经验;另一条是,认为裂缝的产生与地基土存在的湿陷性及雨水对基础的侵蚀有相当大的关系,项目未根据罗安达土壤特性对房屋地基进行必要的处理。施工方确保工程质量是其天职,施工前勘察地基是施工的基本流程,难道还需要别人提醒吗?

任何企业无论是在国内还是在国外都要讲社会,这是一条普世规则。然而一些中国企业海外折戟就是栽在了社会的缺失上。掠夺性开发、对自然环境的破坏、不尊重民俗等在国内已司空见惯的无良经营行为也带到了国外,其后果不仅损害了国家声誉,同时也给企业自身带来了巨大损失。

海外折戟的国内基因

不少企业在国内是龙头企业,甚至是垄断企业,为何在国内的生意顺风顺水,到了海外就折戟沉沙呢?

许多国家的国民多年来一直保持着诚实守信、公平竞争、尊重自然、尊重风俗的传统,对违背这些传统的经营行为大都持有“零容忍”的态度。如果说一些中国企业的不良经营行为在国内尚能为居民和地方政府所容忍的话,而到了国外,这些不良经营行为则不可能再被容忍。如果中国在国内上市是不死鸟,在华尔街就成了过街老鼠。

很多人都说对海外市场的游戏规则不熟悉,中国企业的国际化失败不是一两例,更不是一两年,可是失败总是前赴后继。尽管世界上许多国家的经营规则具有相通性,但是对违反规则的实际处罚上却有很大的差异。在国内可以变通的做法、可以逃避处罚的做法,到国外就行不通了。

比如在国内,不具备安全条件,企业照样可以生产、可以施工,而到国外则不行,因此许多按国内情况测算的工期,到国外根本不可能完成;又比如低报价钓鱼式的营销方式在国内已司空见惯,到国外却难以复制,出局是不可避免的;再比如违反安全生产规则、产品质量低劣、破坏环境、违反劳工法律等问题,或者被叫停、或者被罚得倾家荡产。

现在许多国家的企业一直秉承适度开发、适度竞争的经营理念,而中国企业一打尽式的经营理念难以被所在国的国民、企业乃至政府所接受。另外,国外企业对待风险的容忍度要比中国企业低得多。

法律规避的路径

预测企业未来会遇见什么突发事件是一件很困难的事情,但是根据前人的教训假设未来可能发生的危险,还是可以做到的。对于这些假设需要做一定的情事变更安排,以避免重蹈覆辙。在国际化的过程中,一定要注意情事变更安排,假设问题出现时,当事人能够按照预定的方案自动调节合同义务,使企业能够从困境中解脱出来。

比如在拟定股权投资协议时,中方当事人要事先考虑下列问题:外方承诺的条件不能兑现怎么办;投资未能通过外国政府的审查怎么办;出现环境保护变化、劳工保护变化、税收变化、法律变化或经济危机等阻碍投资目的实现的问题怎么办;这些问题都要在协议中事先约定调整方案,如果没有这样的调整方案,当问题出现的时候再协商变更合同就很困难的。通过打官司解决更是两败俱伤。

当然,中国企业走向海外离不开当地律师,但是如何使用当地律师是个技术活。国外律师大都采用计时收费制,也就是说给多少钱干多少活,律师完全听命于当事人,这就需要当事人给律师提需求。比如在欧洲遭遇5.54亿欧元虚假债券反担保贷款陷阱,这一切都与尚德电力事先未做尽职调查有关。

在国际化的过程中,往往企业需要由中国企业的法务人员或中国律师向外国律师有能力提出详尽的尽职调查清单,调查清楚问题,选择解决纠纷的适用法律。现实中,中国企业与国外的交易方谁都不愿意选择对方国家的法律解决纠纷,所以一般都选择第三国法律作为解决纠纷的适用法律,但是选择哪国法律也有技巧。

一家中国企业承建了一家德国企业在海外投资的工程项目,双方同意选择了瑞士法作为解决纠纷的适用法律,表面看着公平,实际上外方暗藏玄机。为什么呢?瑞士是一个多民族国家,其中德意志族占全国人口的一半以上;瑞士也是一个多语言国家,有三种官方语言,德语是官方语言之一。由于瑞士与德国法律传统相近,因此德国企业和律师对瑞士法相当熟悉。对德国商人和律师而言,选择了瑞士法就等于选择了本国法律,而这恰恰被中方所忽视。

选择适用法律时需要对对方提议的第三国的背景进行考察。如果候选的第三国与对方具有民族、语言、法律背景等方面的渊源关系,则应予以排除,宁愿选择双方均不熟悉的法律。

合同发生争议,当事人都需要选择代理律师,对中方而言,选择律师的标准是既熟悉被选择的法律,又了解中国人的思维方式和法律背景、又无语言障碍的华人律师,当然选择仲裁员也需同样标准。而这样合适的人才大都集中在、、中国香港,相对而言在大陆法系国家相对少些。因此,选择适用英美法系国家的法律,便于寻找能驾驭该法律并能够为中方无障碍所用的律师或挑选适格的仲裁员。

如果合同履行中己方的违约概率比对方高,就应考虑选择适用英美法系国家的法律,因为此类法律(包括判例)一般不支持惩罚性违约金;如果对方的违约概率比己方高,那么就应考虑选择适用大陆法系国家的法律。

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